“Descriminalização” do desacato

Por Joaquim Leitão Júnior

O cidadão após a decisão do STJ que supostamente “descriminalizou” o desacato a servidor, pode xingar e menosprezar à vontade o servidor público?

Em que pese o noticiado pela imprensa de que acabou o crime de desacato, temos isso como uma impropriedade.

Afinal, o desacato realmente é incompatível (inconvencional) com o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)? Quais as implicações práticas desta decisão do Superior Tribunal de Justiça?

De fato, o cidadão após a decisão do STJ que supostamente “descriminalizou” o desacato a servidor público, não pode xingar à vontade o servidor no exercício da função pública ou em razão dela.

Uma verdade que deve ser dita, é que para todos os efeitos legais, o crime de desacato continua em plena vigência e qualquer ato tendente dirigido de um cidadão (particular) a menosprezar o servidor público no exercício da função ou em razão dela deve ter o condão e idoneidade para configurar o crime de desacato.

No crime de desacato previsto no art. 331, do Código Penal Brasileiro[1]“tutela-se a Administração Pública, especialmente no tocante ao desempenho normal, à dignidade e ao prestígio da função exercida em nome ou por delegação do Estado. Secundariamente, também se resguarda a honra do funcionário público” (MASSON, 2014, p.1182/1.183).

O Superior Tribunal de Justiça apenas entendeu pela inconvencionalidade (incompatibilidade) do desacato em nosso ordenamento, ou seja, o desacato pela Convenção Americana de Direitos Humanos de que o Brasil é signatário, impediria a criminalização dessa figura típica frente ao exercício da liberdade de pensamento e de expressão/manifestação. Com isto, para parte do STJ, o desacato não é mais crime. O voto do relator, bem como a peça do Ministério Público Federal foram baseados no artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que seria norma supralegal e portanto, poderia revogar ou sobrepor à lei.

Para melhor compreender a celeuma, o artigo 13[2] da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) traz um rol sobre a liberdade de pensamento e expressão, no qual 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça se arvorando do mesmo dispositivo, afastou a aplicação do crime de desacato tipificado no Código Penal, por ser aquela norma supralegal diante da incompatibilidade e inconvencionalidade. A decisão foi prolatada na sessão do dia 15 de dezembro de 2016 e vale apenas para o caso julgado. No caso vertente, o ministro relator do recurso no STJ, Ribeiro Dantas, ratificou e endossou os argumentos apresentados pelo Ministério Público Federal de que os funcionários públicos estão mais sujeitos ao escrutínio da sociedade, e que as “leis de desacato” existentes em países como o Brasil atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação. A decisão, unânime na 5ª Turma, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm natureza supralegal.

Entretanto, com a devida vênia, a Corte Cidadã partiu de premissas equivocadas para se chegar a essas conclusões. No mesmo sentido, Rogério Sanches da Cunha[3] também sustenta que o STJ partiu de premissas equivocadas.

O raciocínio é simples, e se apropriando dos argumentos defendidos pelo delegado de polícia, Henrique Hoffmann Monteiro de Castro, acerca do desacato tem:

“[…] se criminalizar a ofensa contra o funcionário público violasse a liberdade de expressão, e se o delito de ofensa funcionário público não pudesse ser penalizado de modo mais severo que a ofensa a particular, então o próprio crime de injúria deveria ser extinto”. O que sequer se cogita, afinal, não há direitos absolutos, e assim como o cidadão tem o direito se manifestar seu inconformismo contra o Governo, o funcionário público tem o direito de não ser achincalhado. Ademais, o desacato pode ser praticado também por funcionário público, e não apenas pelo particular. Argumento mais razoável seria a necessidade de manter a pena do crime de ofensa à funcionário público maior do que à da ofensa ao particular, porém razoável (não tão discrepante). Mas aí a questão se resolve na suposta afronta o à liberdade de expressão, mas na violação à proporcionalidade” [4].

De mais a mais, a decisão do Superior Tribunal de Justiça não tem efeito vinculante. Logo, até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie de forma definitiva, parte da doutrina majoritária tem posicionado pela manutenção da figura incriminadora do desacato.

Com todo respeito, mas basta um dia na lida policial para que pessoas reclusas em gabinetes confortáveis e presas a uma realidade longe e distante da brasileira para notar que a respeitável decisão acaba por retirar uma tutela dada, legitimamente, na proteção da Administração da Justiça pelo legislador ordinário, e por consequência, ao servidor público. Realmente, existe abuso indiscriminado na aplicação do desacato, mas isso não pode servir de motivação para retirar importante instrumento jurídico de proteção ao servidor público.

A própria doutrina e jurisprudência antes dessa decisão do STJ, já havia separado o joio do trigo diferenciando situações, como por exemplo, situações que tratam de mero desabafo ou reclamações dirigidas à servidor “ainda que pontuadas com vigor”, e de situações claramente de desacato.

Por isso, o fundamento da Corte para dizer que o crime de desacato é inconvencional, se presta a uma análise divorciada da realidade e despreza todos os avanços jurídicos em torno da questão.

Os efeitos práticos da decisão do Superior Tribunal de Justiça para parte da doutrina, é que agora eventuais ofensas irrogadas e eventual lesão corporal dirigida a servidor público no exercício do múnus público deveriam ser tratadas por outros crimes, tais como: injúria, difamação, calúnia, lesão corporal entre outras – e não como crime de desacato, e até mesmo no campo da reparação civil. Conquanto seja defensável o respeitável ponto de vista, não concordamos com o mesmo e por várias razões.

Não que seja o caso tratado em linha de princípio numa análise em cognição efêmera, mas temos presenciado, diariamente, possíveis ações na linha tênue ou até mesmo invasões de um Poder em outro (com violação ao art. 2º, da CF/88), ainda que de modo disfarçado. Ora, sem invocar esse argumento para qualquer efeito, embora o suscite para reflexão, de plano ousaríamos a sustentar que, se o legislador optou por criminalizar a conduta do desacato, via de regra, pareceria mais adequado que este, dentro da discussão parlamentar, de uma discussão democrática com a sociedade e com os demais canais concluísse para tanto, e por corolário, para eventual revogação e “abolitio criminis” da conduta em apreço de desacato.

Ao contrário da conclusão pretoriana, pensamos que o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) convive perfeitamente com o crime de desacato, bastando o intérprete seguir a leitura já dada pela doutrina e jurisprudência em torno da questão – em que inconformismos, críticas, manifestações e expressões dirigidas pelo particular ao servidor público no exercício da função não seriam em linha de princípios crime desacato.

Para exercer o direito de liberdade de expressão ou manifestação contido no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, o particular ou cidadão não pode agir de forma abusiva, porque senão estará perpetrando algum ilícito, seja cível, penal ou de outra órbita.

Diga-se de passagem, que não se pode fazer uma interpretação libertária e sem limites do direito de liberdade de expressão ou manifestação.

A propósito, Cleber Rogério Masson traz o núcleo do crime de desacato:

“Núcleo do tipo: É “desacatar”, ou seja, realizar uma conduta objetivamente capaz de menosprezar a função pública exercida por determinada pessoa. Em outras palavras, ofende-se o funcionário público com a finalidade de humilhar a dignidade e o prestígio da atividade administrativa. Cuida-se de crime de forma livre, compatível com os mais diversos meios de execução (palavras, gestos, ameaça, vias de fato, bem como qualquer outro meio indicativo do propósito de ridicularizar o funcionário público).41 É pressuposto do desacato seja a ofensa proferida na presença do funcionário público, pois somente assim estará evidenciada a finalidade de inferiorizar a função pública. Não se admite a execução do desacato mediante cartas, telefonemas ou e-mails, entre outros meios. A ofensa efetuada contra funcionário público e em razão das suas funções, mas na ausência deste, configura o crime de injúria agravada (art. 140, caput, c/c o art. 141, II, ambos do CP). A mencionada presença não se confunde com a colocação “face a face” do ofensor e do funcionário público desacatado. A conduta criminosa pode ser praticada: a) No exercício da função (desacato in officio) – O funcionário público encontra-se desempenhando sua função, isto é, realizando atos de ofício. Não é necessário que ele esteja no interior da repartição pública, bastando o efetivo exercício funcional. É irrelevante se a ofensa proferida contra o agente público tenha ou não ligação com sua posição funcional, pois no exercício da função pública o representante do Estado há de ser protegido contra ataques grotescos e inoportunos; b) Em razão da função pública (propterofficium) – O funcionário público está fora da repartição pública e não desempenha nenhum ato de ofício, mas a ofensa contra ele proferida vincula-se à sua função pública” (MASSON, 2014, p. 183).

Nem de longe pode-se imaginar uma pessoa no hipotético exercício do direito de liberdade ou de expressão (do art. 13, da Convenção Americana) vá agir nos moldes supra da doutrina, sem que manifeste o abuso de direito. O que é inimaginável é admitir um cidadão agir justamente das formas delineadas acima pela doutrina com menosprezo veemente ao servidor público, sob o pretexto de observar o art. 13 da apontada Convenção, sem incorrer no crime de desacato.

O art. 13 da citada Convenção deve ser exercido sem abusos de direito, sob pena de prestigiar a torpeza – o que nenhuma linha de interpretação admite, via de regra.

Nosso ordenamento proíbe o abuso do direito que pode decorrer do exercício de um direito inicialmente legítimo, o que evidencia que o Superior Tribunal de Justiça partiu de um ponto de vista interpretativo equivocado, com a “máxima vênia”.

Convém ressaltar que, não há direitos absolutos em nossa República, desse modo, assim como o cidadão possui o direito de manifestar e expressar nos moldes do documento internacional seu inconformismo contra o governo ou funcionário público dentro dos limites aceitáveis e eticamente adequado para os padrões de uma sociedade, o funcionário público também possui o direito de não ser achincalhado e menosprezado no exercício da sua função ou em razão dela.

Nota-se que a premissa utilizada no julgamento pela Corte, com todo respeito, restou equivocada, anotando mais uma vez que própria doutrina e jurisprudência antes dessa decisão do STJ, já havia separado situações, como por exemplo, de situações que tratam de mero desabafo, inconformismos ou reclamações dirigidas à servidor ainda com vigor, e de situações claramente de desacato.

Infelizmente, estamos caminhando para o “laxismo penal” e não adianta falar que apenas o desencarceramento e o minimalismo penal seriam as soluções, porquanto a raiz do problema se esbarra acima de tudo na educação e saúde (não tratadas até agora como devem ser), desigualdade social, instabilidade do seio familiar cada vez mais vulnerável e a corrupção endêmica (combatida nos últimos anos com mais rigor) entre outros fatores que impulsionam a criminalidade.

Definitivamente, não se pode sob o pretexto do aumento assustador da criminalidade dizer que o crime e sua punição são problemas, olvidando-se da figura do transgressor da lei e conferindo “carta branca” ou de “alforria” a condutas criminosas com aplicação do minimalismo penal desenfreado, quando na verdade os problemas são outros mais profundos e distantes dessa visão.

O desacato deve ser reputado como crime, com a “permissa vênia”, repetindo-se que a decisão isolada do Superior Tribunal de Justiça não tem efeito vinculante e “erga omnes”. Desse modo, até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie de forma definitiva ou que o Superior Tribunal de Justiça se pronuncie em sede de recurso repetitivo (embora o mesmo não tenha os mesmos efeitos vinculantes “erga omnes”) devemos seguir parte da doutrina majoritária com os demais argumentos que tem-se posicionado pela manutenção da figura incriminadora do desacato. Nesse sentido, o advogado, Jeffrey Chiquin da Costa e o promotor de justiça, Rogério Sanches Cunha[5], também sustentam pela manutenção da figura do desacato.[6]

Conclusão

Por fim, em nossa opinião o desacato deve ser considerado crime em plena vigência, repisando exaustivamente com a “datíssima máxima vênia” de que a decisão isolada do Superior Tribunal de Justiça não tem efeito vinculante e “erga omnes” na prática. Com isto, até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie de forma definitiva ou que o Superior Tribunal de Justiça se pronuncie em sede de recurso repetitivo (embora o mesmo não tenha os mesmos efeitos vinculantes “erga omnes”) devemos seguir parte da doutrina majoritária com os demais argumentos lançados que têm se posicionado pela manutenção da figura incriminadora do desacato.

Por zelo ao debate, embora não seja nossa posição, citamos também a existência de vozes respeitáveis em sentido contrário de que (o desacato é incompatível com Pacto Internacional) e os efeitos práticos da decisão do Superior Tribunal de Justiça, é de que agora em diante eventuais ofensas irrogadas e eventual lesão corporal dirigida a servidor público no exercício do múnus público devem ser tratadas por outros crimes, tais como: injúria, difamação, calúnia, lesão corporal entre outras – e não como crime de desacato, sem prejuízo de ações cíveis de reparação.

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Sobre o autor: Joaquim Leitão Júnior é Delegado de Polícia da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso. Graduado em Direito pelo Centro de Ensino Superior de Jataí. Professor de cursos preparatórios para concursos públicos e, ainda, coautor do livro: Terminologias e Teorias inusitadas.

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Referencias bibliográficas:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1640084 / SP (2016/0032106-0) autuado em 11/02/2016. 5ª Turma. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quinta-Turma-descriminaliza-desacato-a-autoridade. Acessado em 06 de janeiro de 2017.

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. DESCRIMINALIZAÇÃO DO DESACATO: CRÍTICA. Disponível em: https://www.facebook.com/profhenriqueh/posts/1853178918259852:0. Acesso em 06 de janeiro de 2017.

COSTA, Jeffrey Chiquin da. Desacato é ainda é crime. Art 331 do Código Penal decisão do STJ NÃO é erga ommes. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=j4Okqb6OSWY. Acesso em 06 de janeiro de 2017.

CUNHA, Rogério Sanches. STJ: Descriminalização do desacato. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=WD5YvO3wb-Q. Acesso em 06 de janeiro de 2017.

MASSON, Cleber Rogério. Código Penal comentado. 2. ed. rev., atual. eampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

[1] Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

 [2] ARTIGO 13 Liberdade de Pensamento e de Expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessárias para assegurar: a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral pública. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

 [3] CUNHA, Rogério Sanches. STJ: Descriminalização do desacato. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=WD5YvO3wb-Q. Acesso em 06 de janeiro de 2017.

 [4] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. DESCRIMINALIZAÇÃO DO DESACATO: CRÍTICA. Disponível em: https://www.facebook.com/profhenriqueh/posts/1853178918259852:0. Acesso em 06 de janeiro de 2017.

 [5] CUNHA, Rogério Sanches. STJ: Descriminalização do desacato. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=WD5YvO3wb-Q. Acesso em 06 de janeiro de 2017.

 [6] COSTA, Jeffrey Chiquin da. Desacato é ainda é crime. Art 331 do Código Penal decisão do STJ NÃO é erga ommes. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=j4Okqb6OSWY. Acesso em 06 de janeiro de 2017.