Não raro, o policial de serviço se depara com alguma autoridade cometendo crime, seja de trânsito (comumente embriaguez ao volante), seja violência doméstica ou qualquer outro. Por receio de represálias no país da carteira e de privilégios escusos, o profissional fica na insegurança em realizar o seu trabalho, qual seja: garantir segurança pública a todos, independentemente do autor do delito. Nesse artigo pretendemos trazer ao leitor, possivelmente profissional de segurança pública, como deve agir, com segurança e amparado na legislação pátria quando se encontrar nessa situação (confira a tabela ao final do artigo).
Imunidades
Há diversos tipos de imunidades, para os diversos detentores delas. A princípio, se faz necessário diferenciar imunidades materiais (ou absoluta) das formais (ou relativas).
As primeiras dizem respeito ao impedimento do beneficiado ser responsabilizado civil, administrativa, política ou penalmente por seus atos, palavras e votos, não podendo ser alvo, sequer, de inquérito policial ou processo criminal, geralmente circunscreve-se a uma liberdade de expressão mais alargada, como ocorre com os parlamentares enquanto discursam em plenário. Conforme entendimento do STF é causa de atipicidade.
No que diz respeito às imunidades materiais, encontra lastro ainda na Declaração de Direitos de 1689, quando houve proteção do discurso dos parlamentares ingleses, chamado de freedom of speach (liberdade de discurso). Assim, é necessário ressaltar que naquele momento histórico se procurava limitar o poder do Rei, assegurando que os parlamentares pudessem se expressar livremente sem interferência real, na proteção dos interesses sociais.
No direito nacional, tal imunidade se relaciona com os membros do poder legislativo, notadamente vereadores, deputados estaduais e federais e senadores, conforme disciplinam os artigos 27, § 1.º, 29, VIII e 53 e da C/88.
Os Vereadores, por dicção do art. 29, VIII, da CF/88, possuem imunidade apenas na circunscrição de seu respectivo Município.
Já os Deputados Federais e Senadores, conforme entendimento recente do STF, fora do recinto parlamentar, têm imunidade se houver nexo direto entre a manifestação da opinião e o exercício do mandato político (Informativo 763/STF).
Já as imunidades formais, dividem-se em imunidades relativas ao foro de julgamento e à prisão. Porém, não impedem a persecução penal, todavia, obstam a prisão em flagrante ou cautelar de determinadas autoridades, podem limitar a prisão a crimes inafiançáveis, a depender do cargo que ocupam, visam evitar prisões arbitrárias e de índole política, assim como o livre exercício do cargo ou função.
No que tange às imunidades formais, diversas autoridades têm essa prerrogativa em razão da função que exercem, tais como o Presidente da República, Deputados, Senadores, Juízes, membros do Ministério Público, Diplomatas e várias outras autoridades.
Prima facie, de fato, não poderiam os parlamentares ficar tolhidos do direito de uso da palavra, pois representam a sociedade nas mais diversas opiniões de cada grupo representado. Nesse sentido, a imunidade parlamentar se refere à própria imunidade do direito de pensamento e de expressão do povo que os elegeu. Assim, no recinto das casas legislativas, todos os membros do Poder legislativo, seja municipal, estadual ou federal, detém imunidade material por suas palavras, votos e opiniões.
Por oportuno, não se pode confundir ainda prisão especial com imunidades, aquela, nos termos do § 1.º, do art. 295 do CPP, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. A Cela especial, por sua vez, “poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana” (§3.º, do art. 295, do CPP).
As imunidades, sejam de ordem material ou formal, existem não em benefício das pessoas protegidas, mas sim em razão dos cargos ou das funções que ocupam. Devem ser vistas e interpretadas sempre nesse sentido. Desse modo, não podem servir como salvaguarda de condutas ilícitas e desvirtuadas de sua finalidade.
Nomeações com o nítido intuito de proteger determinadas pessoas devem ser afastadas pelo Poder Judiciário por desvio de finalidade do ato de nomeação. Não há discricionariedade no elemento ‘finalidade’ dos atos administrativos.
A finalidade das imunidades é proteger o livre exercício do cargo de seus ocupantes, para que possam exercê-lo sem temores de ser presos ou processados por perseguição política, econômica ou social. Contudo, é notório o desvirtuamento do instituto, pois a pressão política inverte sua ótica, sendo efetivada junto a Ministros e Desembargadores, em número muito menor que os juízes de primeira instância, aqueles, obviamente, são mais fáceis de se ter um relacionamento estreito.
Compreende-se como irretocável o entendimento do STF no que tange às imunidades materiais, estampado no Informativo 763 daquela Corte. Contudo, as imunidades formais necessitam de maior delineamento, na medida em que, não raro, são usadas como escudo protetivo indevido amparadas pela falta de produtividade dos tribunais para julgar autoridades com prerrogativa de foro.
Até meados do ano de 2015 (não encontramos dados mais recentes), dos 500 parlamentares investigados pelo STF, apenas 16 haviam sido condenados. [i] Avanços têm ocorrido, a exemplo da recente prisão em flagrante de um então senador da república no exercício do mandato, mas foi a primeira desde 1988. Prisão essa cautelar, resta saber se haverá condenação efetiva, não apenas midiática.
O sentimento de impunidade contamina toda a nação e, mais nocivo ainda, gera um espelhamento paradoxal, pois não se sabe se as autoridades são o reflexo do povo ou se parte da delinquência se inspira nessas autoridades para a prática delitiva.
Como deve agir o Policial?
Questão relevante e de importância prática elevada, é saber qual procedimento se deve adotar em caso de o Policial se deparar com alguma autoridade cometendo um crime em flagrante delito.
Indaga-se, tal autoridade pode ser presa? Deve-se deixá-la continuar a cometer o crime porque possui imunidade? O que fazer, levar para Delegacia de Polícia?
Bem, alguns pontos aqui abordados não são unânimes na doutrina, então, procura-se trazer ao leitor um entendimento coerente e prático do que se deve fazer nessas situações.
Inicialmente, impende entender o que se intui por prisão em flagrante, e quais atos a configuram. A prisão em flagrante divide-se em seis fases (alguns advogam apenas quatro), a saber: prisão-captura; condução coercitiva; audiência preliminar e apresentação das garantias; lavratura do auto de prisão em flagrante; audiência de custódia, quando se tratar de crimes inafiançáveis na esfera policial e, por fim, recolhimento ao cárcere. [ii]
É um equívoco pensar que a prisão em flagrante ocorre em um único ato, pois se trata, na verdade, de um procedimento que contém em seu bojo diversos atos, que devem ser bem delineados para não ocorrer distorção no uso da expressão “prisão em flagrante”, confundido um de seus atos com o procedimento completo.
Assim, no nosso entendimento, quando há vedação legal da prisão em flagrante, diz respeito ao procedimento como um todo, não a um de seus atos. Desse modo, em muitos casos mesmo que a autoridade que esteja cometendo algum crime tenha imunidade contra prisão, poderá ser conduzida coercitivamente para delegacia, posto que a condução, por si só, não se confunde com o procedimento completo. É feita apenas para fazer cessar a prática delitiva.
Em um país que se diz sob o manto da Democracia (governo do povo, pelo povo e para o povo), nenhuma pessoa, seja ela detentora ou não de imunidade, pode continuar a praticar um crime.
Destarte, não há imunidade que impeça a cessação da prática delitiva. Desse modo, por exemplo, se o Presidente da República estiver praticando um crime qualquer (já que só pode ser preso após sentença penal condenatória), o Policial ou cidadão que se deparar com a situação pode impedi-lo de continuar a praticar o crime. Não haverá, todavia, nesse caso específico, a continuidade das fases da prisão em flagrante, pois não pode haver sequer prisão condução, limitar-se-á, então, ao impedimento da continuidade da prática delitiva e colhimento das provas que a consubstanciam.
Se, entretanto, estivermos diante de um delito praticado por um Juiz de direito (ou Promotor de Justiça), magistrado de primeira instância, como só pode ser preso em flagrante delito de crime inafiançável, cabe perquirir qual autoridade deverá formar seu convencimento se o crime praticado é inafiançável ou não (racismo, tráfico de drogas, tortura, terrorismo, crimes hediondos, a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático – art. 5.º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal e art. 323 do CPP), o Delegado de Polícia ou o Tribunal respectivo.
Sabe-se que muitas vezes a Delegacia de Polícia é a única unidade aberta 24 horas por dia e sempre há um Delegado de Polícia no local para analisar a situação. Por razões práticas, para que a ocorrência não tome proporções indevidas ainda no local dos fatos, entende-se que o Policial que se deparar com essa situação, deve conduzir, coercitivamente ou não, a autoridade judiciária à Delegacia de Polícia, onde o Delegado deverá analisar o caso e, verificando que se trata de crime afiançável (ex. homicídio culposo na condução de veículo automotor), ouvir as partes e liberar de imediato a autoridade, remetendo os autos ao tribunal.
De outra sorte, caso trate-se de crime inafiançável, deve o Delegado de Polícia comunicar o Presidente do Tribunal, Vice ou Corregedor para acompanhar a lavratura do auto de prisão em flagrante, e remeterá os autos ao Tribunal respectivo para análise. Em se tratando de cidade do interior, onde o juiz é a autoridade judiciária máxima local, pode-se chamar o Diretor do Fórum ou Chefe de Secretaria para acompanhar a lavratura do auto de prisão. Contudo, exige-se a imediata comunicação ao Presidente do Tribunal, por ato escrito e formal, geralmente um ofício, em razão da gravidade da situação.
Outra situação que deve ser ressaltada é que existem os crimes absolutamente inafiançáveis, quais sejam: racismo, tráfico de drogas, tortura, terrorismo, crimes hediondos, a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático – art. 5.º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal e art. 323 do CPP).
Mas conforme decisão do STF ainda é possível dizer existem crimes relativamente inafiançáveis. Todas as vezes em que houver motivos para decretação da prisão preventiva, qualquer crime pode se tornar inafiançável (art. 324, IV do CPP e Informativo n. 809/STF). Desse modo, qualquer crime é passível de ser considerado inafiançável e alguém tem que analisar isso. Deve ser feita a análise por outra autoridade imparcial, a exemplo do Delegado de Polícia, não pelo próprio preso, obviamente.
No caso da prisão do ex-senador Delcídio Amaral, o STF criou a seguinte tese: se, no caso concreto, estiverem presentes os pressupostos para a decretação da prisão preventiva, o crime será considerado inafiançável (art. 324, IV, do CPP) mesmo que não esteja listado no art. 323 do CPP.
Não se olvida opiniões em sentido contrário, a exemplo do doutrinador Renato Brasileiro, o qual advoga que não caberia ao Delegado de Polícia fazer qualquer análise, somente remeter os autos ao tribunal ou autoridade indicada.
Caso não adote esse posicionamento (de conduzir à delegacia), pelo menos o autor que cometeu o crime, juiz, promotor etc., deve ao menos ser conduzido, coercitivamente ou não, perante seu próprio órgão, ou seja, Tribunal de Justiça respectivo ou MP, e apresentando ao Presidente do Tribunal/Corregedor/Procurador-Geral de Justiça para que seja feita a análise das circunstâncias do caso concreto.
Entretanto, tal entendimento é desprovido de praticidade. Salienta-se também que, comungando com nosso entendimento acima esposado, encontra-se orientação do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário – IBRAJUS , em seu Roteiro de Decisões Policiais – Processo Penal. [iii]
Finalmente, imperativo salientar ainda, seja qual for o crime cometido, seja qual for a autoridade que o pratica, os elementos de materialidade e autoria devem ser seguramente colhidos, desse modo, oitiva de testemunhas, determinação da realização de exames periciais pertinentes devem ser realizados. Se for o caso, posteriormente remetidos ao Tribunal ou Casa responsável pela investigação, processamento o julgamento da autoridade.
Com efeito, oportunamente, informa-se que a atribuição investigativa, seja da Polícia Judiciária Civil ou Federal, continua intacta, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Confira: “a competência originária por prerrogativa de jurisdição, isoladamente, não desloca para o Tribunal de Justiça as atribuições de Polícia Judiciária, mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao Magistrado de primeiro grau, na fase das investigações.” (Habeas Corpus nº. 99.773/RJ – (2008.0023461-6) – 5ª. Turma – Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
Pode haver diversas outras autoridades com foro por prerrogativa do cargo ou de função, com previsão nas Constituições Estaduais. No entanto, o Supremo Tribunal Federal entende que deve haver simetria entre os cargos com prerrogativa de foro na esfera federal.
Nesse sentido, outra observação salutar diz respeito ao entendimento do STF sobre a impossibilidade de imunidade por previsão de leis infraconstitucionais. Faz-se, assim, dois filtros, um pela simetria constitucional e outro pela necessidade de previsão de imunidade formal na própria Constituição Estadual (ou LODF).
Cada caso demanda um procedimento específico e com fundamentação legal distinta. Por este motivo, visando trazer um conteúdo relevante aos nossos usuários, o site Justiça & Polícia elaborou uma tabela completa contendo os cargos cujos titulares têm alguma espécie de imunidade ou condição especial quanto à prisão.
Consta, ainda, o procedimento a ser adotado em caso de cometimento de infração penal por essas pessoas. Ideal para o exercício da atividade policial, para o estudo do Direito Penal e Processo Penal, bem como para se manter informado.
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Sobre o autor: Paulo Reyner é atualmente Delegado de Polícia Civil e ex-Policial Militar. Graduado em Direito pela Universidade do Distrito Federal – UDF, Especialista em Ciências Criminais e Especialista em Políticas e Gestão em Segurança Pública.
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[i] Disponível em: < http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/dos-500-parlamentares-investigados-desde-1988-so-16-foram-condenados-pelo-stf/>. Acesso em 28.08.2016.
[ii] Disponível em: < http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/as-6-fases-da-prisao-em-flagrante/> . Acesso em 28.08.2016.
[iii] disponível em: < http://www.ibrajus.org.br/roteiros_de_decisoes_policiais.asp>. Acesso em 28.08.2016.
Parabenizar por este instrumento, facilitador de conhecimentos na área do direito.
Muito obrigado por manifestar sua opinião Rivelino Vilas Boas. Agradecemos o elogio!
muito obrigado por compartilhar valoroso conhecimento.;
Valiosas explicações!
Agradecemos a deferência Paula Bette!
No caso do Policial que foi desacatado, ridicularizado, pelo promotor de justiça? A atitude do Policial foi correta? Não deveria ter imobilizado e algemado o promotor?
Olá Fernando, entendo que sim. Nenhuma autoridade pode continuar a praticar um crime. O dever da Polícia é fazer cessar a prática delitiva, seja qual for a autoridade. No caso específico, pelo que foi compartilhado amplamente nas redes sociais, o promotor deveria ter sido conduzido coercitivamente para a Delegacia de Polícia, algemado se necessário fosse, onde seriam colhidos os elementos do crime praticado por ele, de preferência na presença de alguma autoridade ministerial, e em seguida liberado, por se tratar de crime afiançável, embriaguez ao volante e desacato, em tese. Os autos seriam remetidos ao MPE.
No atual cenário do Estado democrático de direito, é um acinte que qualquer autoridade se ache acima do ordenamento jurídico e deboche da polícia e da própria sociedade.A autoridade que está praticando um crime não pode, também, fazer a autoanálise da sua situação flagrancial ou se o crime é afiançável ou inafiançável, isso deve ser feito por outra autoridade imparcial.
Muito interessante a abordagem, Reyner! Estava procurando literatura sobre o assunto e me deparei com esse belo trabalho. Parabéns pelo texto. Aqui Éverton Gonçalves, seu contemporâneo de faculdade e de serviços prestados na PDF. Abraço!
Satisfação em tê-lo como nosso leitor Gonçalves! Fique à vontade para participar como articulista também. Esse espaço é para isso. Grande abraço meu querido amigo!
Muito bom
Obrigado pelas instruções
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Boa tarde. Sou Comissário de Policia do estado do Rio de Janeiro. Lendo agora o noticiário de ontem, deparei-me com um caso ocorrido ontem na região de Niterói. Policiais militares foram acionados pera comparecerem a um condomínio onde se realizava uma festa com cerca de 20 pessoas, dentre estas um que se identificou como Deputado Estadual, o qual bastante alterado e aos berros, desacatou os policiais militares, que precisaram usar de energia para conduzi-lo na viatura policial até a Delegacia de Polícia. Em lá chegando, o parlamentar continuou a desacatar os PMs, e já na presença da Delegada de Polícia, continuou a desacatá-la, ameaçando-a dizendo-se amigo do Secretario de Policia Civil, inclusive chamando a AP de atriz. A delegada lavrou um Termo Circunstanciado, por entender que o parlamentar havia infringido o disposto nos artigos 129, 329,330,331 e 268 do Código Penal, todos afiançáveis. Agiu corretamente a Delegada ? Ou seria o caro dela lavrar APF em face do parlamentar, por ter ele ter ainda infringido o disposto no artigo 344 do mesmo diploma legal (Coação no Curso do Processo), crime este inafiançável ?
Olá José Augusto, tudo joia?! Obrigado por participar!
Então, ficamos sabendo do caso pelas mídias sociais. Penso que podemos adotar os dois entendimentos:
1) Se considerarmos que a competência do Juizados Especiais Criminais é determinada pela Constituição (art. 98, I da CF), e que a soma das penas MÍNIMAS dos crimes não é superior a 2 anos, caberia TCO. Ademais, alguns consideram, ainda, que pela natureza dos crimes isolados (menor potencial ofensivo – art. 61 da Lei 9099/95), por si só, conduz à competência dos JECRIMS, independente da soma das penas.
2) Somam-se as penas MÁXIMAS dos crimes, se ultrapassar 2 anos faz APF e encaminha para o Juízo Criminal Comum.
Contudo, acredito que seja como for, a dinâmica dos fatos na atividade policial, se devidamente justificada e embasada juridicamente, abre o leque às opções acima descritas. Abraços.
Ótimo artigo! É válido esclarecer que se não houver atribuição de conduta específica ao acusado, sua prisão em flagrante não pode ser convertida em preventiva.