A Reserva do Possível: a falta de recursos financeiros do Estado é justificativa para a não implementação dos Direitos Sociais?

Por Geisa Cavalcante Carbone Sato

Revista Justiça & Polícia – ISSN 2675-6943

RESUMO

O principal objetivo deste artigo é ressaltar que o princípio da reserva do possível regulamenta a possibilidade e a abrangência da atuação do Estado no que diz respeito ao cumprimento de alguns direitos, como os direitos sociais, subordinando a existência de recursos públicos disponíveis à atuação do Estado. No entanto, , a efetivação dos direitos sociais está vinculada às possibilidades financeiras do Estado, levando em consideração o  que chamamos de mínimo existencial  ,que justamente convive com o princípio da chamada reserva do possível, que não pode anular o que foi conquistado pela pessoa, mas também não pode impedir que o Estado continue agindo.

PALAVRAS CHAVES

 Reserva do Possível. Mínimo existencial. Direito social. Dignidade da pessoa Humana. Poder Judiciário.

ABSTRACT

The main objective of this article is to emphasize that the principle of reserving the possible regulates the possibility and the scope of the State’s action with regard to the fulfillment of some rights, such as social rights, subordinating the existence of public resources available to the State’s action . However, the realization of social rights is linked to the financial possibilities of the State, taking into account what we call the existential minimum, which precisely lives with the principle of the so-called reserve of the possible, which cannot nullify what has been achieved by the person, but it also cannot prevent the State from continuing to act.

KEYWORDS

Possible Reserve. Existential minimum. Social law. Dignity of human person. Judicial power.

SUMÁRIO

Introdução.1. Diferença entre a Reserva do Possível e o mínimo existencial de Acordo com a Constituição Federal de 1988.2.O Papel do Poder Judiciário na concretização do Mínimo Existencial. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Não obstante o reconhecimento da aplicação imediata, os direitos sociais encontram problemas de efetivação por depender de recursos financeiros e de dotação orçamentária. Em virtude disso, muitos representantes governamentais utilizam a denominada “reserva do possível” para se eximir das obrigações constitucionais, alegando a insuficiência de verbas nos cofres públicos.

A cláusula da reserva do possível, trazida do direito constitucional alemão, é utilizada como critério para limitar os deveres estatais de prestação, principalmente os direitos sociais, ao entender como aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da coletividade – somente se for razoável, o Estado não pode se negar a fornecer.

Assim sendo, a cláusula da reserva do possível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou aniquilação de direitos. Ademais, a mera alegação de inexistência de verbas orçamentárias para a implementação dos direitos sociais não é motivo suficiente para caracterizar a impossibilidade material ou jurídica desses direitos3 , podendo o juiz, inclusive, autorizar a transferência de recursos de uma dotação orçamentária para outra. 

A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Assim sendo, essas limitações financeiras e a necessidade de garantir vida digna de ordem material têm sido utilizadas para fundamentar um direito fundamental a um mínimo existencial. A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.

1. Diferença entre a Reserva do Possível e o mínimo existencial de Acordo com a Constituição Federal de 1988

A reserva do possível, se originou durante o julgamento do caso conhecido como“Numerus Clausus” pelo Tribunal Federal da Alemanha, em 1972.

No julgamento, foi discutido o acesso ao curso de medicina e a paridade de determinadas regras estaduais que delimitavam o acesso ao ensino superior com a Lei Fundamental.

A decisão do tribunal foi que a prestação que o Estado demandava deveria ser correspondente ao que o indivíduo poderia exigir da sociedade. O tribunal ainda entendeu que não seria procedente impor ao Estado a obrigação de acesso a todos os indivíduos que desejassem cursar medicina.

Neste caso específico, a reserva do possível foi relacionada à existência de prestações limitadas à coerência e não da falta de recursos, como acontece no Brasil. Portanto, o indivíduo poderia requerer do Estado a prestação dentro de um limite razoável.

Já o mínimo existencial refere-se ao básico da vida humana e é um direito fundamental e essencial, previsto na Constituição Federal. Sendo assim, sua obtenção independe da existência de lei, pois é considerado inerente aos seres humanos.

Sem o mínimo existencial, não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna, pois o princípio tem o objetivo de garantir condições mínimas para isso.

Entende-se, portanto, que seja dever do Estado garantir a que os direitos fundamentais sejam aplicados de maneira eficaz. Tais direitos abrangem os direitos socioeconômicos e culturais, como o direito ao trabalho, ao salário mínimo, a educação, lazer, entre outros.

No entanto, com o crescimento expressivo dos direitos fundamentais, a escassez de recursos estatais também aumentou com a mesma velocidade. Assim, a reserva do possível tem origem: ele limita a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais, como os direitos sociais.

Portanto, nas ocasiões em que o Estado se defronta com um direito fundamental que possui respaldo do mínimo existencial, ele indica que os recursos que ele tem disponível deverão ser observados.

Sendo assim, o Estado tem a obrigação de realizar somente aquilo que está dentro de seus limites orçamentários.

É importante ressaltar que, mesmo na escassez ou até na inexistência de recursos, o Estado não se escusa do dever de garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal com o objetivo de garantir o mínimo de dignidade para a vida humana.

Desta forma, aquele que se vir prejudicado em seu direito do mínimo existencial poderá entrar com as medidas judiciais pertinentes para garantir que seu direito fundamental seja garantido, mesmo com o princípio da reserva do possível.

2.O Papel do Poder Judiciário na concretização do Mínimo Existencial

Em sua acepção original, construída na jurisprudência da Corte Constitucional da Alemanha, a reserva do possível impede que o indivíduo faça exigências de direitos sociais acima daquilo que, de maneira racional, pode esperar da sociedade, pois isso extrapolaria o limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Por essa razão, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas.

Portanto, em sua raiz germânica, o conceito de reserva do possível está intimamente ligado a prestações dispensáveis, supérfluas, que inegavelmente superam o mínimo existencial. Já nos países subdesenvolvidos, a situação é diversa, o Estado não pode alegar a reserva da possível forma indiscriminada, para dar legitimidade a sua omissão na efetivação de direitos fundamentais prestacionais. Nesse sentido, a decisão da 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça- STJ no julgamento do REsp 1.389.952-MT (2014), de Relatoria do Min. Herman Benjamin, in verbis:

É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (informativo 543).

Quanto ao princípio da separação dos poderes, o STJ tem posição firmada no sentido de que não há obstáculo à intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, confira:

Além disso, não há, na intervenção em análise, ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a concretização dos direitos sociais não pode ficar condicionada à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (informativo 543).

Com base na supremacia da dignidade humana, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece, de forma pacífica, a legitimidade constitucional da intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, afastando qualquer obstáculo pertinente à reserva do possível ou separação de poderes. Nesse sentido, colaciona-se recente julgado em sede de repercussão geral:

Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I – É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II – Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III – Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV – Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V – Recurso conhecido e provido. (RE 592581, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015)

Assim, o Poder Judiciário ao atuar de forma afirmativa e efetivar a aplicação do preceito constitucional tem contribuído para a concretização dos direitos sociais básicos que integram o mínimo existencial para uma existência digna.

As decisões que foram citadas constituem uma pequena amostra da concretização judicial do princípio da dignidade da pessoa humana. Mais não é necessário para encarecer a importância do tema, que deve ser objeto de reflexão pelos operadores do direito em geral.

É função do Estado, atuar na defesa de postulados essenciais, como o são aqueles que proclamam a dignidade da pessoa humana, ou seja, todos aqueles direitos que integram os aspectos da dignidade da pessoa humana, incluindo assim o direito à liberdade e o direito à igualdade, que são direitos de primeira dimensão.

O mínimo existencial, ao estabelecer um núcleo de prestações e direitos dotados de maior importância teórica e prática, deve servir como elemento para a efetivação do direito a saúde, tanto no momento do desenvolvimento de políticas públicas, como em sua concretização administrativa e jurisdicional, sem descuidar, é claro, de sua relatividade em função da coexistência de interesses diversos, bem como da limitação de recursos disponíveis.

Desta forma, o mínimo existencial pode contribuir para a redução da subjetividade e do voluntarismo na conformação do direito à saúde, dos excessos e abusos destacados neste trabalho, bem como garantir a mais ampla efetividade deste direito.

Nessa perspectiva, o ideal é conceber o princípio da dignidade da pessoa humana com um conteúdo que preserve à liberdade, não só na concepção liberal, mas também a liberdade que propicie condições materiais satisfatórias de vida dentro da conjuntura sociocultural em que vive o indivíduo, que deve sentir-se apto para o pleno exercício de sua personalidade.

CONCLUSÃO

O Constituinte Originário de 1988, demonstrou uma inequívoca preocupação com as condições sociais e materiais de existência digna do ser humano e por isso o Estado de Direito Constitucional assegurou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Brasileiro, status jurídico-político que impulsiona a atuação de todos os agentes políticos, sociais e econômicos para a concretização da dignidade humana.

Entende-se por dignidade da pessoa humana, na condição de instituto jurídico, todo o arcabouço de direitos e prerrogativas que garantem ao homem uma existência digna, baseada nos princípios da liberdade e da igualdade dessa forma o princípio da dignidade humana consistiria no próprio fundamento das democracias sociais.

Os direitos sociais têm por finalidade a criação e garantia de igualdade entre os indivíduos; são direitos que buscam a justiça social e a plena realização ou aperfeiçoamento dos direitos individuais. Nesse sentido, a garantia dos direitos sociais constitui-se como exigência do reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, de modo a assegurar uma sociedade livre, justa e solidária e a reduzir as desigualdades sociais, econômicas, políticas, culturais existentes entre os cidadãos brasileiros. Lamentavelmente, a teoria da reserva do possível tem sido invocada para obstaculizar o acesso a esses direitos fundamentais, na medida em que destaca a ausência ou insuficiência de recursos financeiros disponíveis como escusa para a implementação de determinado direito social.

Há um mínimo existencial a ser garantido aos indivíduos e, consequentemente, à própria sociedade. Esse mínimo englobaria aquelas prestações absolutamente indispensáveis a uma existência digna como, por exemplo, as garantias constitucionais de liberdade, igualdade, moradia, alimentação, saúde e educação a todo e qualquer ser humano. Nesse ponto, o mínimo existencial reflete um piso de garantias necessárias à própria caracterização da dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, o Poder Público deve pautar suas decisões na concretização do mínimo existencial, que alberga o núcleo intangível da dignidade da pessoa humana, consubstanciando princípio indisponível que resguarda a pessoa humana contra as situações de omissão e descaso do Estado.

 Com efeito, a reserva do possível e formalidades orçamentárias, usualmente utilizadas pelo Poder Público como matéria de defesa e excludente de responsabilidade, não têm força jurídica para suprimir direitos que compõem o mínimo existencial de uma sociedade como um todo.

Por fim, ressalta-se que não há primazia dos direitos individuais sobre os direitos sociais, uma vez que todo direito fundamental exige a intervenção estatal, a implementação de políticas públicas e o gasto público para que sejam minimamente observados.

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Geisa Cavalcante Carbone Sato – Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais, Mestre em Direito, Especialista em Gestão e Direito Empresarial, Especialista em Didática do Ensino Superior, Especialista em Didática e metodologias do Ensino Técnico e Tecnológico, advogada, professora efetiva de Direito do Instituto Federal do Amapá, coordenadora do Curso Superior  de Tecnologia em Comercio Exterior do IFAP,  autora e co – autora de diversas obras e artigos científicos, nas áreas Jurídicas e de Educação.

REFERÊNCIAS:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.  Trad. de Virgílio Afonso da  Silva. 5. ed.  São Paulo: Malheiros, 2006.

BARCELLOS, Ana Paula de.  A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.  Trad. de Carlos Nelson Coutinho.  Rio de Janeiro: Campus, 1992.

OLSEN,  Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.