O STALKING COMO INFRAÇÃO PENAL NO ORDENAMENTO PÁTRIO

O recém aprovado Projeto de Lei n° 1.369/2019 que criminaliza o “stalking” – Lei Federal nº 14.132/2021

Por Joaquim Leitão Júnior

Foi recém aprovado o Projeto de Lei n° 1.369, de 2019 de iniciativa da Senadora Leila Barros (PSB/DF), que se transformou na Lei Federal nº 14.132/2021 sancionada recentemente pelo Presidente da República.

O Projeto em si com sanção presidencial, altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para incluir o art. 147-A, que dispõe sobre o crime de perseguição obsessiva, mais conhecido como stalking (perseguição persistente – Lei Federal nº 14.132/2021).

Criminaliza-se aqui a conduta de perseguição obsessiva, em caso de perseguição reiterada com ameaças, restrição da locomoção ou invasão da privacidade, com a revogação da figura contravencional de perturbação da tranqüilidade (art. 65, da LCP). O crime de perseguição passa a substituir esse ato contravencional na legislação brasileira.

Conceituação de perseguição

No aspecto conceitual podemos ter por perseguição a conduta a ser definida como aquela praticada por meios físicos ou virtuais que interfira na liberdade e na privacidade da vítima. A pena será de seis meses a dois anos de reclusão (prisão que pode ser cumprida em regime fechado) e multa.

O novel tipo penal apresenta a seguinte redação:

“Perseguição
Artigo 147-A — Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringido-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Pena — reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
§1º. A Pena é aumentada de metade se o crime é cometido:
I – contra criança, adolescente ou idoso;
II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do §2-A do art. 121 desde Código;
III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.
§2º. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
§ 3º Somente se procede mediante representação”.

Assim, pela tipificação supra, doravante quem praticar perseguição, por qualquer meio, ameaçando a integridade física ou psicológica, e ainda invadindo a sua esfera de liberdade e privacidade, poderá ser responsabilizado a uma pena de até 2 (dois) anos de reclusão, podendo ainda ser aumentada da metade a depender da situação fática.

O verbo do injusto penal do novel artigo é “perseguir”, implicando em “molestar”, “assediar”, “importunar”, “incomodar” alguém, exigindo estes vocábulos suma reiteração comportamental. Há doutrina apregoando que o novel art. 147-A do CPB deve ser classificado como crime habitual, porquanto o núcleo do tipo penal reclama a conduta daquele que persegue alguém rotineiramente perturbando a vítima, a ponto de fazer com que se sinta tolhida na condução de sua vida cotidiana (GILABERTE, on line, 2021).

Pode surgir algumas inquietações, tais como se haveria prazo ou não e quantidade de perseguições para configuração do tipo penal do art. 147-A do CPB?

Em resposta, pensamos não haver um prazo para que a perseguição reiterada seja caracterizada, como ocorre em geral nos crimes habituais. Entendemos que apenas basta que a perseguição reiterada seja contínua ou frequente.

Exemplos citados de perseguição reiterada pelo delegado de polícia, Bruno Gilaberte, são: “ligações insistentes, que solapam a paz da vítima, vigílias em frente ao local em que a pessoa importunada reside, contatos com amigos da vítima para afugentá-los e outros comportamentos análogos podem caracterizar o crime em apreço” (GILABERTE, on line, 2021).

O delito em estudo é classificado como crime de forma livre, existindo inúmeras possibilidades de meios executórios.

A tipia delitiva em qualquer de suas facetas deve ser apta a atingir a vítima em sua integridade física ou psíquica, ainda que nenhum resultado ocorra de fato, bastando-se no risco. Neste ponto, o art. 147-A do CPB deve classificado como crime de dano, por exigir uma lesão à liberdade individual, de onde podem surgir riscos de lesões a outros bens jurídicos (GILABERTE, on line, 2021).

Em hipótese de ocorrer efetiva lesão corporal, aplicar-se-á a regra de afastamento da consunção prevista no § 2º, do art. 147-A (GILABERTE, on line, 2021).

Igualmente, o tipo penal pode configurar de outros modos, ainda que inexistente as referidas ameaças para o reconhecimento do crime de perseguição do art. 147-A do CPB: (a) restrição da capacidade de locomoção; (b) invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade(GILABERTE, on line, 2021).

Possibilidade de ocorrência do crime do art. 147-A, do CPB por meios virtuais (cyberviolência ou cyberbullying)

Em hipótese de eventual promulgação, a lei alcançará como sujeito ativo do delito, as pessoas físicas as quais praticam cyberviolência ou cyberbullying, já que é crime cuja ação é livre.

Causas de aumento de pena do art. 147-A do CPB

O § 1º^[1],do art. 147-A do CPB preconiza uma majorante de metade da pena quando a infração penal em estudo for praticada contra criança, adolescente ou idoso (inciso I); contra mulher, por razões da condição de sexo feminino (II); e mediante o concurso de duas ou mais pessoas ou com o emprego de arma (III).

Já o art. 147-A, inciso II, do CPB prevê a hipótese que tende ser a mais comum de perseguição (stalking), que é aquela pratica em face da mulher, em razão da condição de sexo feminino. O legislador ordinário buscou as hipóteses presentes no § 2º-A do art. 121 para determinar o que são as razões de condição de sexo feminino: (a) violência doméstica e familiar contra a mulher; e (b) menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Seguimos nesse sentir, as lições de Bruno Gilaberte que defende em sua obra “Crimes Contra a Pessoa” (3ª ed., 2021) que, a palavra sexo deve ser lida como gênero e isso não representa analogia em desfavor do sujeito ativo. O primeiro argumento do renomado delegado, é de que a interpretação que melhor se harmoniza para com a axiologia constitucional e o objetivo fundamental de construir uma sociedade livre de preconceitos. Ademais, ao importar da Lei nº 11.340/2006 o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher, traz consigo a referência ao gênero, que é um dos conceitos centrais do diploma protetivo (GILABERTE, on line, 2021).

Crime de menor potencial ofensivo em regra

Em regra, o injusto penal do art. 147-A do CPB será crime de menor potencial ofensivo.

Todavia, com a incidência de uma das causas de aumento da pena, o crime de perseguição deixa de ser considerado infração de menor potencial ofensivo.

Ação penal no caso do art. 147-A do CPB (“estalking”)

A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido.

Situações polêmicas do art. 147-A do CPB

As situações de telemarketing, operadoras de telefonia, de cartões de crédito, escritórios de recuperação de crédito, entre outras similares configurará o crime do art. 147-A, do CPB? As pessoas jurídicas também poderão ser sujeitos ativos do tipo penal em cartaz?

Em resposta, Antonio Belarmino Junior e Emanuela de Araújo Pereira lecionam que:

[…] Porém, um caso de necessária análise e reflexão é sua aplicabilidade em face das empresas de telemarketing, operadoras de telefonia, de cartões de crédito, escritórios de recuperação de crédito, entre outros, pois, no âmbito do Direito Civil, através do instituto do dano moral, são de notório conhecimento as condenações por perturbação, sendo que em um caso exemplificativo uma operadora de telefonia foi condenada a pagar a importância de R$ 40 mil de indenização por ligar mais de dez vezes por dia [3], amoldando-se a conduta da operadora ao final do previsto no tipo penal “perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade”.

A responsabilização na esfera penal poderia ser aplicável às empresas perpetradoras da violação da liberdade em forma de perturbação e perseguição, consistentes a priori nos famosos telefonemas aos domingos pela manhã, caso existisse o instituto da responsabilidade penal da pessoa jurídica, sendo que o ordenamento jurídico brasileiro, especificamente na Constituição Federal, comporta através dos artigos 173, §5º, e 225, §3º, a responsabilidade da pessoa jurídica pela prática de atos ilícitos contra o meio ambiente.

Em uma análise comparativa com a legislação espanhola, o professor sevilhano Miguel Polaino-Navarrete [4] explica que aquele Código Penal dispõe sobre regulação da responsabilidade penal das pessoas jurídicas e prevê vários âmbitos regulatórios, a instituição de agir por conta de outrem (artigo 31.1 CP) e a responsabilidade penal direta e adequada da pessoa coletiva no Direito Penal (instituída pela LO 5/2010), a determinação das penas aplicáveis às pessoas coletivas; a prestação de convocatórias, consequências acessórias igualmente aplicáveis a eles (artigos 129 e 33.7 CP) e o atual sistema de responsabilidade penal das pessoas coletivas estabelecido pela LO 1/2015, de 30 de março, que alterou o Código Penal de 1995.

Com a sanção presidencial, a legislação que atuaria de forma preventiva será ineficaz para as pessoas jurídicas. Cabe ao legislador promover a evolução da lei na medida em que atenda às demandas sociais no intuito de responsabilizar penalmente essas empresas com base no novel artigo, pela invasão de privacidade e liberdade com práticas abusivas e lesivas a bens jurídicos intrínsecos do indivíduo, conforme demais países, uma vez que a Constituição Federal prevê a responsabilidade penal de pessoas jurídicas de forma não restrita, devendo o legislador infraconstitucional versar sobre essa matéria (artigo 22, I, CF) (BELARMINO JUNIOR; PEREIRA, on line, 2021) [grifos nossos].

A par da doutrina acima, encampamos a crítica de que teria que ter sido criado uma figura similar na própria lei nova direcionada às pessoas jurídicas, tendo em vista que também penalmente invadem a privacidade e liberdade com práticas abusivas e lesivas a bens jurídicos intrínsecos do indivíduo, já que a Constituição Federal prevê a responsabilidade penal de pessoas jurídicas de forma não restrita, em que o legislador infraconstitucional perdeu a oportunidade de versar sobre essa matéria.

Das problemáticas iniciais que o Projeto de Lei em voga possuía

A versão inicial do Projeto de Lei n° 1.369, de 2019 do Senado Federal previa a pena de 06 (seis) meses a 2 (dois) anos, porém na forma de detenção, o que fazia com que ela pudesse ser cumprida em regime aberto ou semiaberto. Entretanto, a Câmara dos Deputados modificou a duração da pena, de 01 (um) a 4 (quatro) anos, transformando a modalidade em reclusão e tornando a multa cumulativa à pena.

O Plenário do Senado Federal manteve a reclusão e a multa, porém alterou a duração da pena sob a justificativa de “criar uma incongruência, aumentando por demais uma pena que acaba ficando desproporcional com crimes de maior gravidade”, conforme afirmou o senador Jean Paul Prates (PT-RN).

Além disso, os deputados federais também alteraram os aumentos da pena que podem levá-las a ser majoradas em até metade: se o crime for cometido contra criança, adolescente ou idoso; contra mulher por razões da condição de sexo feminino; mediante concurso de duas ou mais pessoas; ou com o emprego de arma.

Estas alterações foram incorporadas no texto definitivo da Lei Federal nº 14.132/2021 sancionada recentemente pelo Presidente da República.

Das críticas quanto à revogação do art. 65 da Lei de Contravenções Penais

Entendemos que o legislador não precisava ter promovido à revogação do art. 65 da Lei de Contravenções Penais, ainda que parcela esmagadora da doutrina entenda que o aludido arcabouço legal do diploma legal que trata da Lei de Contravenções Penais devesse ser revogado “in totum”.

Nossa argumentação é de que o legislador ordinário poderia ter optado pela manutenção do aludido dispositivo, já que agora poderá deixar a porta aberta para a impunidade em condutas de poluição sonora e similares que não se enquadre no art. 54 da Lei do Meio Ambiente e nem no art. 42 da LCP – em que o operador subsidiariamente tinha o art. 65, da LCP. Logo, teria um possível vácuo criado pelo legislador.

Com a revogação do dispositivo contravencional pela Lei Federal nº 14.132/2021, pensamos que se terá a problemática de não incidência do princípio da continuidade normativa-típica, primeiro porque a lei cria exigência para conduta penalmente relevante que não se amoldaria às disposições contravencionais e sendo também mais gravosa. Deste modo, inclinaríamos a dizer que as pessoas que respondessem por este fato contravencional seriam contempladas pelo instituto penal da “abolitio criminis”.

O art. 65 da LCP então revogado, era um verdadeiro “coringa” jurídico extirpado do ordenamento jurídico.

De mais a mais, como já sublinhado em tópico anterior, encampamos a crítica de que teria que ter sido criado uma figura similar na própria lei nova direcionada às pessoas jurídicas, tendo em vista que também penalmente invadem a privacidade e liberdade com práticas abusivas e lesivas a bens jurídicos intrínsecos do indivíduo, já que a Constituição Federal prevê a responsabilidade penal de pessoas jurídicas de forma não restrita, em que o legislador infraconstitucional perdeu a oportunidade de versar sobre essa matéria na recém sancionada lei federal em estudo.

Das considerações finais

Em arremate final, embora não podemos ignorar o avanço da criminalização da conduta e do retrocesso da revogação do art. 65 da LCP, pensamos que o assunto despertará celeumas na doutrina e perante os Tribunais pátrios.

Joaquim Leitão Júnior – Delegado de Polícia no Estado de Mato Grosso. Graduado pela Centro de Ensino Superior de Jataí-GO (CESUT). Ex-Assessor Institucional da Polícia Civil de Mato Grosso. Ex-Diretor Adjunto da Academia de Polícia Civil de Mato Grosso. Ex-assessor do Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Pós-graduado em Ciências Penais pela rede de ensino Luiz Flávio Gomes (LFG) em parceria com Universidade de Santa Catarina (UNISUL). Pós-graduado em Gestão Municipal pela Universidade do Estado de Mato Grosso – UNEMAT e pela Universidade Aberta do Brasil. Curso de Extensão pela Universidade de São Paulo (USP) de Integração de Competências no Desempenho da Atividade Judiciária com Usuários e Dependentes de Drogas. Colaborador do site jurídico Justiça e Polícia, onde é colunista. Coautor de obras jurídicas. Palestrante e professor de cursos preparatórios para concursos públicos.

Referências:

Sites

BELARMINO JUNIOR,Antonio; PEREIRA,Emanuela de Araújo. OPINIÃO

Stalking, uma nova lei e sua aplicação parcial!Publicado em 16 de março de 2021. Disponível em:<<

https://www.conjur.com.br/2021-mar-16/opiniao-stalking-lei-aplicacao-parcial>>. Acesso em 25 de março de 2021.

GILABERTE, Bruno. Crime de perseguição (art. 147-A, CP): Análise preliminar. Publicado em 21 de março de 2021. https://profbrunogilaberte.jusbrasil.com.br/artigos/1182713240/crime-de-perseguicao-art-147-a-cp. Acesso em 25 de março de 2021.

Obras

POLAINO-NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, tomo II, terceira edición corregida y actualizada, editora tecnos, ano 2019.

^[1]Frisando o óbvio, criança é a pessoa com idade de 0 a 12 anos incompletos. Adolescente, de 12 a 18 anos incompletos. Pessoa idosa é aquela com idade igual ou superior a 60 anos. É uma causa de aumento da pena facilmente encontrável em diversos outros tipos penais, sempre sob a mesma justificativa: as vítimas em apreço possuem menor capacidade defensiva, aumentando a eficácia da perseguição e a probabilidade de dano. Lamenta-se que o legislador tenha se olvidado dos deficientes(GILABERTE, on line, 2021).